Par Frédéric Viale

 

Après les déclarations du vice-chancelier allemand Sigmar Gabriel (Parti social-démocrate d'Allemagne - SPD) puis et celles du Secrétaire d’État chargé du Commerce extérieur Matthias Fekl les 28 et 30 août, confirmées par celles du président français François Hollande le même jour, on pourrait croire que les négociations entre l'Union européenne et les Etats-Unis en vue d'établir un accord de libre-échange (le TAFTA) sont abandonnées. Hélas, plusieurs éléments objectifs montrent que l'arrêt des négociations n'est pas à l'ordre du jour.


Tout d'abord, le moment de ces déclarations : elles interviennent après que les mobilisations de grande ampleur contre le TAFTA menacent d'être amplifiées par les manifestations prévues partout en Europe le 15 octobre prochain. Les mobilisations contre le TAFTA ont de quoi inquiéter les tenants de l'ordre actuel : en plus des manifestations, des rassemblements, un travail de fond d'information qui a démarré dès l'engagement des négociations, une campagne de déclarations de collectivités territoriales hors TAFTA s'inscrit désormais dans le paysage politique de nombreux pays d'Europe. On recense actuellement plus de 2000 collectivités territoriales hors TAFTA, du petit village du Vieux-Marché en Bretagne jusqu'à Barcelone, mégapole qui a vu en juin se réunir un nombre considérable d'édiles à l'appel de la maire nouvellement élue, Mme Callao. De surcroît, entre octobre 2014 et octobre 2015, plus de 3,2 millions de signatures de citoyens ont été collectées en Europe au cours d'une Initiative citoyenne auto-organisée qui a explosé les records déjà élevés atteints par les initiatives précédentes. Constamment les élus sont interpellés et on voit se cristalliser une opposition populaire grandissante à une politique clef de l'Union européenne, sa sacro-sainte politique de libre échange, qui, avec la compétitivité et l'austérité, est au cœur de son action néolibérale. Ce n'est pas faire preuve d'une paranoïa particulière que de penser que ces importants personnages veuillent par leurs déclarations désamorcer des mobilisations sans précédent dans ce domaine.

D'autant que tous ont de bonnes raisons politiciennes de le faire – et c'est la deuxième raison objective. C'est un secret de polichinelle que de dire que le Président Hollande se verrait bien rempiler à l’Élysée et qu'il rencontre des difficultés majeures jusque dans son camp. Matthias Fekl est parfait dans sa mission de sauvetage du soldat Hollande, n'étant pas excessivement engagé dans les coteries du parti socialiste. De même, ces déclarations ne peuvent pas être le fait du hasard de la part du vice-Chancelier allemand : dans un an, les élections fédérales auront lieu en Allemagne, et celui qui participe au gouvernement aujourd'hui sera demain opposé dans les urnes à l'actuelle chancelière. Il mesure l'impopularité du TAFTA dans les rangs de ceux susceptibles de voter pour le parti social-démocrate et en tire les conséquences politiques.
Il serait dommage pour eux de ne pas le faire : les promesses ne coûtent pas cher à un an des élections et ils ne seront pas vraiment dans l'obligation de les tenir – troisième raison de ne pas accorder à leurs déclarations une importance excessive.

Les traités de l'Union européenne (art 207 et 218 du TFUE) prévoient que le mandat de négociations est voté par les gouvernements des États membres à l'unanimité. Logiquement, il ne peut être retiré qu'à l'unanimité. On en est loin. Et le commissaire européen Pierre Moscovici a déclaré récemment que la France n'a pas demandé clairement l'arrêt des négociations. Cette surdité relative du Commissaire ne doit pas étonner : ce ne sera pas la première fois que le gouvernement français fait des déclarations à usage interne et ne les relaie pas au niveau de l'UE – on se souvient en son temps que le Premier ministre Lionel Jospin avait déclaré aux Français que la privatisation de Gaz de France n'était pas décidée au moment où elle l'était.  Très tranquillement, le même Moscovici a ajouté que le gouvernement français ferait mieux de soutenir les efforts de la Commission dans les négociations plutôt que de faire mine de la critiquer.
Attendons de voir si, au terme du prochain sommet européen de Bratislava, le 16 septembre, ceux qui ont tenu ces mâles déclarations persistent et font preuve de courage politique, ou si, à leur retour, ils nous expliqueront piteusement qu'ils ont fait de grands efforts mais que les règles de l'UE les ont empêché d'aboutir : air archi-connu, qui au demeurant ne contribue pas peu à la détestation grandissante des institutions de l'Union européenne.
Mais ces raisons de ne pas attacher d'importance à ces déclarations ne sont que secondaires au regard de celles qui suivent : si le président et le ministre français disent que le TAFTA est un échec, ce n'est pas qu'ils se seraient reconvertis miraculeusement en opposants au libre-échange après une apparition dans la nuit de Sainte Rita (la patronne des causes désespérées), non, c'est tout le contraire, c'est parce que l'accord ne va pas assez loin dans la libéralisation.
Ainsi, le ministre déplore dans ses dernières déclarations que « les américains ne donnent rien ou alors des miettes », se référant au refus américain d'offrir un meilleur accès à leurs marchés publics, qui sont protégés par différents dispositifs législatifs comme le « Small business Act » ou le « Buy American Act » réservant certaines commandes publiques, nationales ou fédérales, aux PME américaines.

Vous avez bien lu : c'est bien parce que les États-Unis sont rétifs à ouvrir leurs marchés publics locaux que le ministre parle d'échec. Il est vrai que c'est logique : un nombre incalculable de fois le ministre français, mais aussi ceux des autres États membres et la commissaire au commerce européenne nous ont expliqué qu'un des enjeux de taille censé justifier l'Accord tient en la possibilité pour « nos » transnationales (admirez le « nos ») de pénétrer des marchés qui leur échappent encore. Car les marchés publics locaux américains sont convoités, tant ils sont rentables et de grande ampleur. Et puisqu'il est désormais acquis que les gouvernements qui se succèdent depuis trente ans défendent  d'abord les intérêts de Veolia, Vivendi, Suez et quelques autres, convaincus qu'ils sont qu'elles seules sont porteuses de croissance sans laquelle rien ne serait possible, ne pas obtenir pour ces entreprises ce qu'elles réclament depuis longtemps justifie amplement quelques froncements de sourcils ou déclarations martiales. Mais n'assisterions nous pas plutôt au déploiement d'une stratégie somme toute banale consistant à faire monter les enchères en faisant semblant de se fâcher pour au final obtenir davantage ?
Ce type de stratégie se justifie aussi par l'évolution du jeu politique de l'autre côté de l'Atlantique : les deux candidats à la Maison-Blanche se croient obligés de déclarer leur désamour pour les accords de libre échange, y compris Mme Clinton qui, en poste, les a toujours soutenus, tout comme son époux qui a eu des déclarations d'un lyrisme presque larmoyant pour promouvoir l'Accord de libre-échange Nord-Américain (ALENA) en promettant, voici maintenant 20 ans, des millions « d'emplois américains bien payés » (sic). Vingt ans plus tard et un million d'emplois en moins, même les libre-échangistes les plus acharnés se font discrets. Pour l'instant. Il sera temps, après la tempête des élections américaines, après celles en France et en Allemagne, de repartir sur des négociations d'un accord tout aussi libre-échangiste mais qu'on aura pris soin de maquiller par les mots à la mode : « transparence », « croissance verte », « développement durable », et pourquoi pas « démocratie ».  En somme, on attend que la pression baisse et on repart sur un autre traité qui sauvegarde l'essentiel du libre-échange mais qui sera mieux calibré en termes de communication politique.

Mais, s'il n'y avait qu'une raison de ne pas croire que les négociations TAFTA sont à l'arrêt, ce serait celle-ci : alors qu'on nous berce sur le TAFTA, le CETA avance.
Le CETA est l'acronyme anglais pour l'accord Union européenne / Canada. Il prévoit les mêmes mécanismes que le TAFTA et pourtant ceux qui, au gouvernement, critiquent le TAFTA, n'ont pas de mots assez laudateurs pour défendre le CETA. Et ne reculent devant rien pour le faire aboutir.
Le CETA est l'aboutissement de près de cinq ans de négociations. Il a été déclaré terminé par la Commission et le Premier ministre canadien en octobre 2014. Le moins qu'on puisse dire c'est qu'il arrivait mal : les mobilisations considérables contre le TAFTA rendaient politiquement impossible que soit présenté un accord qui en porterait les mêmes dispositions. Car, à l'instar du TAFTA, le CETA est un accord de grande libéralisation qui met en place les mécanismes déjà définis par l'Organisation mondiale du commerce, notamment « le traitement national » et la « clause de la Nation la plus favorisée », en plus d'une définition restrictive des services publics. Mais surtout, il prévoit les mécanismes odieux de règlement des différends investisseur-État (l'arbitrage) et de coopération réglementaire contre lesquels l'opinion s'est fort justement focalisée1. Il était difficile de le faire arriver en l'état devant elle.
Alors la Commission a fait quelque chose de sans précédent à ce jour : la « mise en ordre juridique », opération formelle de classement et de numérotation d'articles qui, dans le pire des cas prend six mois, a duré cette fois dix-huit mois. Et c'est au terme d'un laps de temps si long que la Commission a accouché d'un accord en partie réécrit.

Incontestablement, la Commission européenne et le gouvernement fédéral canadien ont fait des efforts pour modifier l'apparence du chapitre 8, celui consacré à l'investissement qui prévoit le fameux mécanisme d'arbitrage. En lieu et place du mécanisme de règlement des différends, a été inventé un « Système de cour d'investissement » (Investments Court System en anglais). Sont brandis les mots « Tribunal », « Cour » et un « appel » est même prévu. Ainsi le Matthias Fekl se croit autorisé d'affirmer partout qu'il s'agit désormais d'une « vraie » cour de justice composée de braves gens qui sont « comme des magistrats » (sur France Inter, le 24 avril 2016). Le Secrétaire d'État, très en verve, ajoute dans le même souffle que l'accord garantit aux États leur droit à réglementer. Il conclue que le CETA est « l'anti-Tafta ».
Ce faisant, le Secrétaire d'Etat, soutenant sans faiblir la Commission européenne, ment trois fois.
Matthias Fekl ment une première fois quand il assimile les membres de l'ICS à des quasi « magistrats ».
L'article 8-27 du CETA prévoit que le Comité conjoint (le secrétariat chargé de mettre en œuvre l'accord) nomme une liste de 15 membres pour 5 ans renouvelables une fois qui seront des « professionnels » aux « compétences reconnues » en droit international et autres spécialités liées à l'investissement. Le ministre affirme que ce ne seront pas les habituels avocats internationaux. Alors qui d'autre ? Pas de réponse.

Le même article prévoit qu'il seront payés chaque mois, comme si cela leur conférait un statut. Oui, ils seront indemnisés chaque mois, mais entre deux affaires, quand ils ne feront rien. Dès lors qu'un différend éclatera entre une entreprise et un État, le même article prévoit que s'applique la procédure du CIRDI (le Centre international des règlements des différends sur l'investissement) de la Banque mondiale, l'institution de référence en matière d'arbitrage international. Les trois qui seront nommés toucheront les honoraires habituels, mille euros de l'heure comme conseil, trois mille de la journée  comme arbitre – le tarif ordinaire des arbitres internationaux.

Les membres de l'ICS ne peuvent en aucun cas être confondus avec des magistrats, et ce en dépit du nouvel article 8-30. Celui-ci a pour titre « Ethique ». Il affirme fortement que les membres de l'ICS sont indépendants, qu'ils ne reçoivent d'instructions ni d'organisations extérieures ni de gouvernements, qu'ils ne doivent pas se prononcer sur un cas lorsqu'un conflit d'intérêt direct ou indirect est déclaré. Les Parties à l'arbitrage peuvent même demander au Président de l'ICS d'écarter un arbitre qui connaîtrait un conflit d'intérêt. Tout cela est bel et bon, mais où sont les sanctions ? La déclaration de conflit d'intérêts est volontaire, si elle n'est pas faite, il n'y a pas de conséquence. Un magistrat, un vrai, a un statut et se trouve dans l'obligation de déclarer des conflits d'intérêts sous peine de sanctions pénales et de radiation de la magistrature. Ce n'est pas le cas ici.

De surcroît, le CETA n'interdit pas la pratique du courtage juridique des grands cabinets d'avocats internationaux qui démarchent les entreprises transnationales dans le but de toucher des commissions au cas où leurs conseils permettraient un résultat d'arbitrage favorable. Où voit-on des magistrats aller chercher le client, susciter un litige et ensuite faire partie du « panel » chargé de trancher ce litige ?

Matthias Fekl ment une deuxième fois lorsqu'il affirme que le CETA garantit aux États leur droit à réglementer.

Il est vrai que l'article 8-9 du CETA est trompeur. Il énonce en effet qu'une réglementation – notamment « dans le domaine de la protection de la santé publique, de la sécurité, de l'environnement ou de la moralité publique, de la protection sociale ou des consommateurs, ou de la promotion et de la protection de la diversité culturelle » – qui a « des effets défavorables sur un investissement ou interfère avec les attentes d'un investisseur, y compris ses attentes de profit » ne peut faire l'objet d'une plainte devant l'ICS pour violation du « traitement juste et équitable » ou du droit à ne pas être exproprié (directement ou indirectement) sans une indemnisation « prompte, adéquate et effective ».  L'article 8-9-2 enfonce le clou : « Il est entendu que le simple fait qu'une Partie exerce son droit de réglementer, notamment par la modification de sa législation, d'une manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d'un investisseur, y compris ses attentes de profit, ne constitue pas une violation d'une obligation prévue dans la présente section. »

Cela semble bien bordé. Eh bien non. Le diable est dans les détails. Ces articles ne concernent ni le traitement national ni le traitement de la nation la plus favorisée, mais seulement le traitement juste et équitable et le droit à ne pas être exproprié. Ainsi une transnationale pourrait toujours poursuivre un État contre une décision publique formellement motivée par la santé publique, l'environnement, ou la protection du consommateur en arguant que ce ne sont que des prétextes, que la décision ne respecte pas l'égalité entre entreprises et vise la transnationale en particulier, ce qui est contraire au traitement national et au principe de la nation la plus favorisée. Par ailleurs, la restriction apportée par l'article 8-9 n'empêche pas les entreprises de poursuivre un État au titre du traitement juste et équitable sur un autre motif que celui de la perte financière.

On le voit, cet article est ambigu, il ouvre la porte à des interprétations susceptibles de coûter très cher aux finances publiques des États sur des arguties juridiques. Et qui finalement trancherait ? Les arbitres ou bien un « Comité mixte » instauré par le traité, c'est-à-dire un comité issu de la Commission européenne et du ministère canadien du commerce – personnages se gavant depuis toujours aux mamelles du néolibéralisme et des transnationales.

On lit plus loin l'article 8-31-2 : « le Tribunal (ICS) n'a pas compétence à déterminer la légalité d'une mesure domestique d'une Partie en cause susceptible de constituer une infraction à l'Accord. Pour déterminer la comptabilité de cette mesure avec l'Accord le tribunal peut considérer, si cela est approprié, la loi domestique comme une donnée. » Traduit en français, cela veut dire que l'ICS ne juge pas de la légalité d'une décision publique, quelle qu'elle soit. Mais ce n'est pas ce qu'on lui demande. On lui demande si cette mesure, légale ou non par ailleurs, va à l'encontre de l'Accord. Alors, il est précisé qu'il peut considérer que cette mesure est une donnée (comprendre, une donnée incontestable). Donc, logiquement, il peut aussi ne pas le considérer. Et écarter la loi.

Logiquement, s'engouffreront là les contestations de mesures publiques contraires aux principes de libéralisation portés par l'accord et par son objectif de protéger les « attentes légitimes » des entreprises (art. 8-10).

Mais Matthias Fekl ment une troisième fois lorsqu'il dit que les dispositions du CETA vont devenir la base des principes d'une juridiction internationale publique toute entière dédiée à l'investissement et mue uniquement par les principes d'objectivité et de transparence.

Il se trouve que les principes auxquels il fait référence ne fondent pas une juridiction, encore moins une juridiction mue par des principe d'objectivité et de transparence, puisque les pratiques de collusion induites par l'arbitrage international vont se poursuivre.

De surcroît, Matthias Fekl ne peut pas tenir décemment ce genre de propos : cela voudrait dire que l'Union européenne aurait la volonté de mettre en place ce type de juridiction, mais aussi que les autres puissances le souhaiteraient. Aucune ne s'est manifesté dans ce sens. Tenir des propos d'une telle généralité et d'un flou pareil relève de la malhonnêteté.

Si l'on compte bien, nous sommes à trois mensonges, à un certain nombre d'omissions et d'imprécisions coupables qui viennent après beaucoup d'autres.
Tout cela pour quoi ?

Ne négligeons pas la raison immédiate, assez petite, de tentative de décollage dans les sondages d'un candidat putatif à l'élection présidentielle aujourd'hui à la peine. Mais tout cela confirme que

1- ces représentants ne nous représentent pas : ils sont au services d'une idéologie, et cette idéologie est le néolibéralisme dont le moteur essentiel est le libre échange ;

2- le cadre dans lequel s'opèrent ces forfaitures est celui de l'Union européenne qui, outre l'austérité budgétaire et la concurrence, est programmée pour promouvoir le libre échange, y compris et surtout contre les peuples. Et que les gouvernements s'en servent suivant leur agendas politiciens.

Dernier détail : la date de la prochaine séance de négociations TAFTA est déjà fixée. Elle se tiendra la première semaine d'octobre aux Etats-Unis  The show must go on, comme on dit à Las Vegas.

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Déclarations de Fekl sur RTL
http://www.rtl.fr/actu/politique/tafta-pourquoi-la-france-ne-veut-elle-plus-du-traite-7784663130
Article du Monde sur les déclarations de Hollande
http://www.lemonde.fr/economie/article/2016/05/03/tafta-pour-matthias-fekl-l-arret-des-negociations-est-l-option-la-plus-probable_4912577_3234.html
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1- Voir l'excellent Manifeste contre les traités transatlantiques, d'un certain Frédéric VIALE, ed° Erick Bonnier, pas cher et très bien – ça fera plaisir à mon éditeur.